面對被訴產品侵犯專利權如何采取抗辯措施應對

具體到外觀設計專利權中，與我們日常生活接觸更為密切，比如兒童玩耍的玩具、手機保護殼、家用垃圾桶以及在炎熱夏天外出時，很多人手拿的小風扇等等，專利權利人對上述產品的外觀申請外觀專利，如果作為生產商或銷售商未取得專利權利人許可，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售的，可能會被專利權利人提起侵權訴訟，成為侵害外觀設計專利權糾紛的被告。

那么，當成為侵權被告時，應如何抗辯？

一、主張被訴侵權產品具有合法來源

依據《專利法》第七十七條，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。

本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。

關于合法來源的抗辯，需要侵權行為人主觀上是善意的，即不知道也不應當知道案涉產品屬于侵權產品；同時，能夠提供相應證據證明被訴侵權產品具有合法的進貨渠道、是以正常的買賣關系購買、并且支付了合理的對價。

因此，當被告并非被訴生產商時，作為銷售商可以提供與案外人購買被訴侵權產品的相關記錄，比如，付款記錄、聊天記錄、收貨單、送貨單等憑證予以證明；如果被訴侵權產品存在一件代發情形的，可以從發貨地址、發貨人并非被告，以及發貨地址與被告所在經營地址并非同一個地址予以抗辯。

在此提醒銷售商，在與案外人購買產品時，應當詢問是否本人或本公司的專利產品，若不是，是否有取得專利權利人的授權，另外，切記保留好交易的相關證據。

二、主張被訴侵權產品與案涉專利權產品不相同，也不近似，未落入原告專利權的保護范圍

在外觀侵權比對時，如果通過整體觀察、綜合判斷，發現被訴侵權產品與案涉專利的組成要素、外形特點、線條設計不一致，并且與最能表明案涉專利設計要點的形狀也不相同，那么被訴侵權產品就未落入案涉專利的保護范圍。

三、專利權利人主張的賠償金額過高

依據《專利法》第七十一條規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。

權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。

賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。

當被告系生產商時，可依據《專利法》第一款進行抗辯，再結合被訴侵權產品的定價及獲利情況、及時下架鏈接及停止生產的侵權情節、專利權的剩余年限、實際制造或者銷售的產品數量等方面進行合理抗辯。

另外，還有一種情形系專利權權利人在分別起訴不同的銷售商時，同時將生產商作為被告，導致生產商因同一個侵權產品且同一個涉案專利，在全國各地被提起多起訴訟案件。作為生產商可將各地法院判決金額統計起來，告知正在審理涉訴案件的法院，提出應對個案的賠償損失數額應當堅持總量分析、個案衡量，并且綜合考量專利權權利人在各地區因侵權行為的整體獲賠能否彌補其總體經濟損失和合理維權開支為限，作出合理判決。

四、主張不屬于侵權行為

依據《專利法》第六十七條規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵權專利權。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條第二款規定，被訴侵權設計與一個現有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于專利法第六十二條（現改為專利法六十七條）規定的現有設計。

現有設計抗辯，是指被訴侵權外觀與一項現有設計相同或者相近似，或者被訴侵權產品的外觀設計是一項現有外觀設計與該產品的慣常設計的簡單組合，則被訴侵權外觀構成現有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利。